1. Bakgrund
Trots OECDs pelare 1-överenskommelse den 8 oktober återstår fortfarande ett antal politiska frågor att lösa. Den överlägset känsligaste gäller vilka nationella skatter som måste avvecklas som en konsekvens av överenskommelsen.
Pressmeddelandet som publicerades i samband med överenskommelsen noterar kortfattat att parterna åtagit sig att avveckla “all Digital Services Taxes and other relevant similar measures with respect to all companies, and to commit not to introduce such measures in the future.” Termen “other relevant similar measures” kommer att definieras i den kommande multilaterala konventionen.
OECD ska således bestämma vilka digitalskatter länder får eller inte får behålla eller anta på nationell nivå.
Vi som har medverkat i tidigare OECD-processer där skatteregimer granskats vet hur svårt det är att förmå länder att lyda OECD. Om inte OECD är berett att agera med viss "beslutsamhet" (som skedde på 90-talet) leder processen undantagslöst till resultat baserat på minsta gemensamma nämnare, dvs till i stort sett inga resultat alls.
2. Allmänt om granskningsförfarandet under pelare 1
Kategorin skatteregimer som ska granskas under pelare 1 skiljer totalt sig från de som granskas i andra OECD-processer.
Ingreppet i länders suveränitet på skatteområdet blir helt enkelt mycket svårare att rättfärdiga
OECDs pågående granskningsförfarande avseende potentiellt skadliga regimer träffar bland annat patentboxregimer och diverse regimer i skatteparadis. Målet med dessa regimer är inte att förmå utländska koncerner att förlägga verklig verksamhet i regimlandet, utan att flytta inkomster till regimen som sedan beskattas endast nominellt. De skatteintäkter som förvärvas under regimen tillhör egentligen andra länder.
Nu ska skatteregimer granskas som upprättats av motsatta skäl. Målet med digitalskatter är att hindra utländska koncerner från att undgå beskattning på verksamhet som bedrivs inom landet. Digitalskatterna är således i högsta grad legitima och syftar till att motverka skatteflykt och säkerställa konkurrensneutralitet mellan olika aktörer på den inhemska marknaden. De skatteintäkter som förvärvas och beskattas här tillhör i högsta grad regimlandet.
Om OECD har problem med att få länder att lyda i fråga om skadliga skatteregimer, så kommer organisationen stöta på ännu större problem när länder ska förmås avveckla legitima skatter. Ingreppet i länders suveränitet på skatteområdet blir helt enkelt mycket svårare att rättfärdiga.
Så vilka regimer ska avvecklas och på grundval av vilket förfarande? Vilka kriterier ska styra granskningarna? Och slutligen, vad händer med de länder som vägrar avveckla sina regimer? Låt oss ta dessa frågor i tur och ordning.
2.1 Förfarandet
OECDs skattechef Pascal Saint-Amans noterade i våras att granskningarna kommer ske inom ramen för en så kallad ”per review process”, jämförbar med de som bedrivs i fråga skadliga skatteregimer och informationsutbyte.
Granskningarna kommer inte enbart fokusera på redan antagna eller planerade digitalskatter utan också på motsvarande som kan komma att antas i framtiden.
2.2 Kriterierna
Det enda vi vet säkert om kriterierna är att de omfattar alla digitalskatter utformade enligt kommissionens förslag 2018. Som framgått ovan kommer dock kriterierna träffa även ”andra relevanta liknande åtgärder”. Vilka dessa är vet vi ingenting om, bara att detta ska klarläggas vid publiceringen av den multilaterala konventionen, som enligt tidsplanen ska vara klar i slutet av november.
USAs Treasury föreslog i våras (1) att kriterierna bör träffa digitalskatter som:
tillämpas utanför skatteavtalens ram,
är de jure eller de facto diskriminerande,
etablerar en alternativ nexus-standard som avviker från pelare 1.
Även om vi utgår ifrån att dessa kriterier blir styrande återstår många frågor. Nedan listas några av dem.
Om även indirekta skatter träffas av kriterierna kommer antalet skatter som måste avvecklas bli avsevärt fler.
Är det tillräckligt att regimen uppfyller ett kriterium ovan eller måste samtliga kriterier uppfyllas?
Vilka diskrimineringsregler ska styra? De som gäller under handelsreglerna eller skatteavtalen eller båda? Om handelsreglernas diskrimineringsregler tillämpas, ska prövningen ske i USA, OECD eller WTO? Hittills har USA på ganska skönsmässiga grunder hotat ett dussintal länder som antagit digitalskatter med handelssanktioner utan att förankra besluten i WTO.
Får digitalskatter eller motsvarande åtgärder fortsätta att tillämpas på bolag som inte träffas av pelare 1? Kommer länder som har antagit digitalskatter som enbart tillämpas på inhemska bolag få behålla dessa?
Får länder utvidga den inhemska definitionen av fast driftställe till att omfatta också ”substantial economic presence” (2) om bestämmelsen endast tillämpas mot bolag i länder med vilka de inte har skatteavtal? Får länder i skatteavtal komma överens om att utvidga definitionen av fast driftställe till att omfatta också ”substantial economic presence”?
Får länder införa källskatter på betalningar för digitala tjänster i inhemsk rätt såvitt dessa källskatter endast träffar bolag i länder med vilka de inte har skatteavtal? Vad händer med länder som inkluderar FNs nya Artikel 12B i framtida eller omförhandlade skatteavtal (se tidigare blogginlägg om Artikel 12B här)?
Ska länder som har antagit digitalskatter, men vägrat ställa sig bakom OECD-överenskommelsen, ändå tvingas avskaffa dessa skatter? Frågan är särskilt aktuell i fråga om Kenya och Nigeria.
När ska digitalskatter som ”svartlistats” av OECD avvecklas? Omedelbart eller när konventionen träder ikraft eller först när samtliga länder med svartlistade digitalskatter anslutit sig till konventionen?
Det här är bara ett axplock av frågor som måste besvaras. Hur dessa besvaras avgör hur "svartlistade" digitalskatter ska avvecklas och hur många kategorier av skatter som träffas av kriterierna.
Antingen kommer endast digitalskatter avskaffas som är baserade på kommissionsförslaget från 2018 eller så träffas också andra typer av digitalskatter, inklusive de indiska Equalization Levies (3), digitala källskatter, utvidgade fast driftställeregler (dvs. ”substantial economic presence”) och brittiska, nya zeeländska och australiensiska varianter på Diverted Profits Tax (4).
I princip ska pelare 1 inte påverka rena mervärdes- eller försäljningsbaserade digitalskatter. Kommissionen har dock (åtminstone tillsvidare) pressats att dra tillbaka sitt förslag till Digital Levy som tydligen är tänkt att utformas som en försäljningsbaserad indirekt skatt. (5) Om även indirekta skatter träffas av kriterierna kommer antalet skatter som måste avvecklas bli avsevärt fler.
Notera att ett sjuttiotal länder har (hittills) antagit eller planerat att anta digitalskatter utformade antingen som direkta och indirekta skatter.
2.3 Vad händer med länder som inte accepterar utfallet av granskningsprocessen?
Länder som tvingas avveckla digitalskatter och ”andra relevanta liknande åtgärder” kan delas in i två kategorier – vinnarna och förlorarna.
Vinnarna
Vinnarna är de som kompenseras av eller kanske till och med tjänar på pelare 1. Dessa länder blir hyfsat enkla att handskas med.
USA har redan nått överenskommelser med några av dem, vilka inkluderar UK, Frankrike, Spanien, Italien och Österrike. Dessa länder får fortsätta att tillämpa sina digitalskatter tills den multilaterala konventionen har trätt ikraft. I gengäld har de gått med på att – under vissa förutsättningar – avräkna digitalskatteintäkter mot framtida pelare 1-inkomster. (6)
Andra troliga vinnare kan bli svårare att handskas med. Indien till exempel lär nog avveckla sina Equalization Levies om inkomstbortfallet kompenseras helt av pelare 1. Men är Indien beredd att också offra redan förvärvade skatteintäkter eller intäkter som kommer uppbäras fram till konventionen träder ikraft? Knappast. Indien har vidare utvidgat sina inhemska fast driftställeregler till att omfatta 'substantial economic presence'. Kommer Indien acceptera att avveckla dessa regler? Jag betvivlar det. Märk att Equalization Levy och 'substantial economic presence' var två av digitalskatterna som ”godkändes” i BEPS slutrapport under aktionspunkt 1. (7)
Förlorarna
Hur går det med förlorarna då? Dvs, de som tvingas avveckla sina digitalskatter utan att kompenseras av pelare 1? Ska dessa länder – många av dom utvecklingsländer – tvingas ge upp viktiga skatteintäkter för att OECDs nya världsordning på skatteområdet inte ska undermineras? Är länderna själva redo att ”offra sig” för att uppnå ”the greater good”? Knappast.
Ett sådant handlande vore fullt jämförbart med den brittiska kanonbåtsdiplomatin på 1800-talet.
Biden-administrationen befinner sig i en rävsax. Sannolikheten är redan idag liten att republikanerna kommer medverka till att den multilaterala pelare 1-konventionen antas av kongressen (se tidigare blogginlägg om detta här och här). Chanserna minskar ytterligare om Biden-administrationen misslyckas med att förmå världens länder att avskaffa alla digitalskatter som träffar de amerikanska GAFAM-bolagen. Implementerar inte USA konventionen faller hela pelare 1-överenskommelsen.
Biden-administrationen kan därför bli tvungen att tvinga ner förlorarna på knä, dvs, att som skett hittills, pressa länderna att avskaffa sina digitalskatter under hot om handelssanktioner. Ett sådant handlande vore fullt jämförbart med den brittiska kanonbåtsdiplomatin på 1800-talet.
Frågan är dock hur långt USA vågar driva kanonbåtsdiplomatin och, inte minst, vilka konflikter ett sådant handlande skulle skapa på kort och lång sikt. Att tvinga ett land att avskaffa lagstiftning som beskattar kommersiell verksamhet bedriven inom sitt territorium utgör ett omfattande ingrepp i landets internationellt erkända suveränitet på skatteområdet.
Det globala kaos som Pascal Saint-Amans ständigt hävdar kommer uppstå om pelare 1 inte implementeras riskerar snarare att provoceras fram om USA och OECD tvingar länder att avskaffa legitima och på demokratiska grunder antagna digitalskatter mot deras vilja.
Men förhoppningsvis har processen fallit ihop långt innan dessa frågor ställs på sin spets. Pelare 1 kan närmast jämföras med en stridsvagn som rullar på begagnade hjul från en Fiat 500. Det är bara en tidsfråga innan hjulen kollapsar.
(1) Se, ”Treasury Must Make Good on Pledge to Eliminate Digital Services Taxes”, Tax Notes Today International, September 2, 2021. (2) 'Substantial economic presence-regler' beskattar bolag som förvärvar betydande försäljningsintäkter i en källstat utan att etablera en fysisk närvaro.
(3) Indien har antagit två typer av Equalization Levies. Den ena fungerar i praktiken som en källskatt på vissa typer av ”business-to-business-betalningar” för digitala annonstjänster. Den andra bruttobeskattar utländska digitala bolags ”business-to-consumer-intäkter” som härrör från tjänster levererade till indiska IP-addresser. Båda typerna av Levies syftar i slutändan till att förmå utländska digitala bolag att etablera fast driftställe i Indien och knyta relevanta intäkter dit.
(4) Diverted Profits Tax straffbeskattar inkomster förvärvade av utländska koncerner som på felaktiga grunder inte tagits upp till beskattning i UK. Reglerna syftar till att förmå utländska koncerner att etablera fast driftställe i UK och knyta relevanta intäkter dit.
(5) Försäljningsskatten skiljer sig från momsen såtillvida att den endast uttas i sista ledet när den färdiga produkten säljs.
(6) Se, ”U.S. Treasury Notes Joint Statement on DST Agreement”, Tax Notes Today International, October 21, 2021.
(7) Se, OECD/G20 BEPS Project, Action point 1, ”Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, p. 13 (October, 2015).