1. Bakgrund
De flesta delegater som deltar i OECD-möten agerar i huvudsak åskådare. Antingen säger de ingenting eller så läser de upp förberedda talepunkter när en viss dagordningspunkt behandlas. Deras medverkan syftar främst till att kunna rapportera hem om vad som pågår internationellt.
Ytterst är endast en handfull länder aktiva på mötena och medverkar till att utarbeta lösningar på de problem som behandlas. Trots att OECDs medlemsantal ökat de senaste åren och trots att ett stort antal icke-OECD-länder numera deltar i OECDs arbete är det i huvudsak samma grupp länder som styr diskussionerna på mötena.
Föregående gäller dock med ett noterbart undantag – Indien. De indiska delegaterna är verkligen ett tillskott till OECD. De är kunniga, konstruktiva och kapabla att vid sittande möte syna argument och förslag.
Det är därför ingen tillfällighet att just Indien ligger bakom den nyligen antagna Artikel 12B i FNs modellavtal för undvikande av dubbelbeskattning.
2. Artikel 12B
Precis som G20/OECDs pelare 1 syftar Artikel 12B till beskatta digitala bolag som verkar i källstater utan (eller med minimal) fysisk närvaro.
I jämförelse med OECDs pelare 1, som i fråga om komplexitet är en bottenlös mardröm, är Artikel 12B lysande i all sin enkelhet
Artikel 12B är en klassisk bruttobaserad källskatt – jämförbar med källskattebestämmelserna på utdelning, ränta och royalty i skatteavtalen (1) – som uttas på betalningar för erhållna ”automated digital services”. Vidare gäller följande i fråga om avtalsbestämmelsen:
källskattesatsen ska förhandlas fram mellan avtalsparterna men rekommenderas ej överstiga 3-4 procent,
termen ”automated digital services” åsyftar digitala transaktioner som inte kräver att motparten medverkar fysiskt vid själva avtalsslutandet. Exempel på sådana transaktioner är abonnemang på olika typer av strömningstjänster eller köp av reklamplats på digitala plattformar,
den skiljer sig från klassiska digitalskatter såtillvida att den enbart fäster avseende vid var betalaren – inte användaren (”the user”) – är bosatt. Det spelar ingen roll var kontraktet ingås. Det finns heller inga tröskelnivåer som måste uppnås för att bestämmelsen ska bli tillämplig (t.ex. att de totala betalningarna under året överstiger en viss summa). Bestämmelsen kan således inte anklagas för att enbart ta sikte på de amerikanska GAFAM-bolagen, vilket varit skälet till att USA har funnit andra varianter av digitalskatter diskriminerande, och
den möjliggör för det digitala företaget att alternativt beskattas på nettobasis för en viss beräknad andel av vinsten förvärvad i källskattestaten. Nettobeskattningsregeln syftar främst till att undvika att förlustbolag källbeskattas på bruttobasis.
3. Lysande i all sin enkelhet
I jämförelse med OECDs pelare 1, som i fråga om komplexitet är en bottenlös mardröm, är Artikel 12B lysande i all sin enkelhet. Radhakishan Rawal (Indien) har berättat i en artikel i Asia-Pacific Tax Bulletin (2) att det tog en grupp FN-delegater mindre än en månad att utarbeta avtalsbestämmelsen. Det kan jämföras med pelare 1 som efter sex års arbete fortfarande inte är färdigställd.
OECD-ländernas delegater i FNs skattekommitté röstade mot att införa Artikel 12B i FNs modellavtal
Faktum är att Artikel 12B är allt som pelare 1 inte är.
Emedan pelare 1:
träffar ett brett spektrum av verksamheter är Artikel 12B enbart fokuserad på ”automated digital services”,
hindrar länder från att anta andra typer av digitalskatter lämnar Artikel 12B avtalsstaternas skattesuveränitet intakt,
innehåller en serie tröskelnivåer som måste uppnås för att bestämmelserna ska bli tillämpliga träffar Artikel 12B alla betalningar för automatiserade digitala tjänster, vilket i administrativt hänseende gör den lätt att tillämpa, och
förutsätter att ett stort antal länder medverkar vid beräkningen av beskattningsunderlaget (som kan inkludera upprättandet av både multilaterala ”Early Certainty Panels” och skiljemannadomstolar) beräknar källstaten själv beloppet som träffas av källbeskattning (vid bruttobeskattning) respektive beskattningsunderlaget (vid nettobeskattning).
Ovanstående till trots röstade OECD-ländernas delegater i FNs skattekommitté mot att införa Artikel 12B i FNs modellavtal. (3) Förenklat kan sägas att utvecklingsländerna röstade för och industriländerna mot förslaget. Detta väcker oundvikligen frågan varför de rika länderna är så kritiska mot Artikel 12B.
4. Pengar och makt landar på fel ställe
De officiella skälen till att ”a large minority” (läs: industriländerna) är kritiska till Artikel 12B står att finna i den officiella Kommentaren till bestämmelsen. Kritiken tar främst sikte på att etablerade internationella beskattningsregler inte medger stater beskattningsrätt enbart på den grunden att ett utländskt företag säljer varor och tjänster inom territoriet. Företaget måste också ha etablerat fysisk närvaro för att beskattningsrätt ska uppkomma. Den kritiken har dock sedermera blivit obsolet eftersom OECD självt - via pelare 1-överenskommelsen - nu också accepterar principen att ”marknaden” och ”försäljning” i sig kan (i fråga om en viss kategori inkomster) grunda legitima skatteanspråk för en stat.
Det är således krassa ekonomiska hänsyn bakom OECD-ländernas kritik mot Artikel 12B
Övrig kritik består av fällda krokodiltårar över de negativa effekter som utvecklingsländerna riskerar drabbas av i form av nya administrativa pålagor, ökade konsumentpriser på digitala produkter, försämrat investeringsklimat och företagsflykt ut ur länderna.
Det kan förstås – i det enskilda fallet – ligga ett mått av sanning i denna kritik. Det är därför inte självklart att alla U-länder bör inkludera en sådan bestämmelse i sina skatteavtal.
Likväl är dessa argument bara dimridåer som döljer de tyngst vägande skälen till motståndet. När skatteavtal förhandlas med U-länder är OECD-ländernas målsättning att säkerställa att deras multinational enterprises (MNEs) betalar så lite skatt som möjligt i U-landet. Såvitt deras MNEs måste betala skatt någonstans vill OECD-länderna helst själva uppbära skatten. OECD-länderna rättfärdigar denna målsättning med att lägre skatter i U-länderna främjar investeringsklimatet. Inkluderandet av Artikel 12B i skatteavtalet får emellertid rakt motsatt effekt. Den leder till ökad skattebelastning för de digitala bolagen och att U-landets rätt att beskatta en viss industrisektor ökar på OECD-landets bekostnad.
Syftet med OECDs pelare 1 är visserligen också att ge länder ökade möjligheter att beskatta digital verksamhet. Men det som i grunden eftersträvas under pelare 1 är att få till stånd en omfördelning av den globala digitala skattekakan mellan de rika länderna. Utifrån OECD-ländernas synvinkel leder Artikel 12B till att de omfördelade skatteintäkterna hamnar i fel fickor.
Det är således krassa ekonomiska hänsyn bakom OECD-ländernas kritik mot Artikel 12B. De vill inte alls medverka till att U-länder genom Artikel 12B ges större möjligheter att beskatta OECD-ländernas digitala bolag. En sådan bestämmelse skulle teoretiskt bara vara acceptabel om U-landet hade motsvarande digital industri som kunde beskattas i OECD-landet. Men någon sådan industri finns inte i U-länderna.
Det är första gången FN lyckats enas om en position i en internationell skattefråga som står i direkt strid med OECDs ståndpunkter
Ett annat dolt skäl till motståndet mot Artikel 12B är att OECD och dess medlemsländer (särskilt USA) till varje pris vill behålla kontrollen över de internationella skattefrågorna. Under mina 10 år på OECD nedkämpade vi alla försök från IMF, Världsbanken, EU och FN att skaffa sig en roll i dessa frågor. Desto större inflytande andra organisationer får i internationella skattefrågor desto mer urvattnas OECDs makt över ”the rule-making process”.
Det är mot denna bakgrund som OECD och USA gjorde gemensam sak och medverkade till att EU-kommissionens förslag till digitalskatt sköts i sank. Detta förklarar likaså varför OECD fullständigt ignorerar FNs skattekommittés beslut att inkludera Artikel 12B i FNs modellavtal.
5. Avslutande kommentar
Artikel 12B är särskilt lämpad för U-länder som har små resurser och begränsad kompetens på det internationella skatteområdet. Likväl är det högst osannolikt att OECD-länder (allra minst USA) någonsin kommer ingå skatteavtal med U-länder som inkluderar en sådan bestämmelse. Men detta faktum är s.a.s. ”beside the point”.
Artikel 12B utgör likväl en stor politisk framgång eftersom FN för första gången lyckats enas om en position i en internationell skattefråga som står i direkt strid med OECDs ståndpunkter. Genom antagandet av bestämmelsen tar FN större plats på den internationella arenan och flyttar samtidigt fram utvecklingsländernas förhandlingsposition i frågor som berör fördelningen av den globala skattekakan.
Det kommer bli intressant att följa vad FNs agerande kommer få för prejudicerande betydelse i framtiden.
(1) Bestämmelsen är faktiskt mest lik Artikel 12A (Technical Fees) i FNs modellavtal för undvikande av dubbelbeskattning.
(2) Radhakishan Rawal, Taxation of Digitalized Economy - Proposed UN Solution, Asia-Pacific Tax Bulletin, No. 3, Volume 26 (2020).
(3) Delegaterna representerar inte sitt land utan endast sig själva eftersom FNs skattekommitté saknar status som mellanstatligt organ. I praktiken representerar dock delegaterna alltid sina respektive länders intressen.